Por Rodolfo Barra | La iniciativa oficial de ocupar y expropiar la empresa Vicentín -de la que finalmente el Poder Ejecutivo desistió- tuvo efectos políticos muy negativos para el gobierno nacional. A partir de ese paso en falso se acrecentaron las movilizaciones de oposición y resistencia a muchas de sus decisiones y los estudios de opinión pública empezaron a registrar una persistente caída en los niveles de aprobación que el gobierno había alcanzado a comienzos de la pandemia.
En julio, cuando arreciaba el debate sobre el tema Vicentín, el foro de Movimiento21 invitó al doctor Rodolfo Barra, ex miembro de la Corte Suprema, ex ministro de Justicia, a que expusiera un análisis jurídico sobre las medidas que el gobierno había lanzado. Se reproduce un amplio resumen de esa intervención, que conserva intacto su interés.
La estrategia jurídica que se había diseñado en el primer momento para el caso Vicentín quedó suspendida para buscar, más tarde, una solución bajo la vía ordinaria del procedimiento concursal, bajo el sistema de cramdown ayudado por un fideicomiso.
Si volvemos para atrás, para entender todo esto conviene analizar la estructura jurídica, que consta de ocupación temporánea, intervención y expropiación, algo que ya se había hecho en la Argentina en el caso YPF.
Un pequeño paréntesis. La primera pregunta que habría que responder es para qué. El decreto 522, que establecía la necesidad de expropiar Vicentín y, antes, de ocuparla temporalmente, invocaba como motivo proteger el mercado de la venta de granos en tanto defensa del sistema alimentario argentino y el comercio exterior. Yo no estoy de acuerdo en general en que para cumplir los fines invocados fuera necesario ocupar y expropiar. Esos fines pueden obtenerse por otros medios más propios del Estado que no harían necesaria la expropiación de una empresa.
Incluso en un caso importante como el de YPF. Porque en ese momento la razón invocada era la soberanía hidrocarburífera, pero hay que recordar que los yacimientos de hidrocarburos son de las provincias y que la explotación por parte de empresas -ya sea YPF estatal, YPF privada, Panamerican o cualquier otra- es en base a concesiones que otorga, en convenio con las empresas, el Estado nacional. Hay entonces todo un sistema de regulación y de contralor de los contratos de concesión. De tal manera, la empresa puede estar recibiendo la imposición de determinar los precios piso o precios máximos, la exigencia de determinada cantidad de explotación (cantidad de barriles por día, por mes, por lo que sea). Lo mismo para el gas: todo lo que el concedente puede exigir al concesionario se plantea en un contrato de concesión pública, de tal manera que, como Estado, no necesito meterme en la empresa y correr el riesgo de la empresa, porque soy el socio silencioso que cobra porcentaje de las ganancias y tengo la facultad de decidir las cosas más importantes de la empresa. En principio, soy el dueño de las cosas: trabaja la empresa pero yo -Estado- soy el dueño del pozo. Entonces ya la domino. Soy el que tiene toda la potestad regulatoria en una empresa que necesita ser regulada.
De ahí a ser dueño hay una distancia: para ser dueño tengo que pagar lo que expropie o compre. Tengo que pagar: no hay confiscación en la Argentina, está prohibida por la Constitución.
En YPF se pagaron cinco mil y pico de millones de dólares (algunos dicen que con intereses se llega a los 9000; otros hablan de 7,000). Y algunos dicen que se pagó mucho más de lo que vale YPF (de hecho, dicen que hoy la empresa vale alrededor de 2000 millones), de modo que no sé para qué el Estado gasta ese dinero y corre ese riesgo de la desvalorización de la empresa.
Por supuesto que, por si YPF quebraba o le pasaba algo, el Estado había creado una empresa que se llama o se llamaba ENARSA y que podía inmediatamente intervenir en los pozos hasta tanto los tomará algún otro concesionario.
En fin, en YPF se instrumentó un esquema muy parecido al que se intentaría en Vicentín: se decretó la ocupación temporánea anormal -así se llama- sobre las acciones de la empresa y la intervención, porque la empresa ocupada necesita de una gestión. Se nombró otro directorio y finalmente se terminó el trámite legislativo -ley de expropiación- y se culminó el proceso.
En Vicentín se empezó a utilizar el mismo camino, comenzando por la ocupación temporánea anormal. Expliquemos este procedimiento, que está regulado en la ley 21499, que es la ley de expropiación. Se trata de una expropiación temporaria sin tocar el derecho de propiedad.
La ocupación temporánea puede ser de dos tipos. Cuando se trata de una ocupación “normal”, debe ser decidida por ley y tiene que pagarse un precio por el tiempo que se va usar el bien. Por ejemplo: el Estado necesita ocupar un campo porque allí tiene que realizar alguna actividad (maniobras militares, por caso), y en vez de alquilarlo -porque el propietario no lo quiere alquilar-, lo ocupa temporalmente. Necesita de una ley y paga una compensación que fija el tribunal de tasación. Es como una expropiación, pero la expropiación le quita la propiedad al viejo propietario y el bien pasa a ser propiedad del Estado o del ente público que sea. En cambio, en la ocupación temporánea normal hay ley, hay indemnización previa, pero no hay traslado de la propiedad y esa ocupación sólo implica un pase de dominio por un tiempo determinado.
Pero hay otra forma de expropiación temporánea llamada “anormal”. Voy a dar un ejemplo escolar, de la facultad: un policía ve que a su lado se desmaya una persona, detiene un auto que pasa por allí y lo ocupa para llevar al desmayado al hospital; al llegar, se baja, entrega al enfermo y devuelve el auto al propietario para que siga su camino. Eventualmente el Estado pagará gastos que haya provocado esa expropiación temporaria (una infracción de tránsito, un choque, etc). Este tipo de expropiación se puede decidir por acto administrativo o por una decisión verbal administrativa formulada por el que es competente en el momento. Un ejemplo un poco más elaborado: el Estado necesita ocupar un campo para realizar un ejercicio militar de emergencia. Entonces el militar que conduce el cuartel decide verbalmente o por escrito ocupar el campo. No hay indemnización, salvo daños que se puedan producir, es por poco tiempo y se le entrega de vuelta al propietario. Pero no hay ninguna limitación en la ley que impida que se emplee como se empleo en YPF o se quería aplicar en Vicentín.
Desde el punto de vista de la construcción jurídica -del cómo y no del para qué, en este caso- se trata de una elaboración muy inteligente. Ya dije que no estoy de acuerdo en el para qué, ahora califico el cómo.
¿Qué hace el Estado entonces? El Estado toma las acciones de la empresa y al hacerlo se hace dueño de la empresa por ese período breve de tiempo, suficiente para que pueda funcionar la expropiación; envía la ley al Congreso. La expropiación puede ser sobre cualquier tipo de derechos, acciones, cualquier tipo de bien. Y se paga una indemnización. Es una compraventa en la que no se requiere de la voluntad del vendedor y el precio es impuesto por el tribunal de cuentas o eventualmente por un juez, si el fallo es discutido.
Tratándose de bienes muebles, de derechos, que en este caso son las acciones, el Estado puede tomar las acciones y luego paga la indemnización; hace la ocupación temporánea por un tiempo reducido hasta tanto se sancione la ley del Congreso y así el Estado queda dueño de la sociedad.
Al asumir la propiedad de la sociedad como socio único mayoritario, la asume con su activo y su pasivo; tiene entonces que cumplir con los acreedores, los que tienen sus créditos en mora. Descontará del valor indemnizatorio la cantidad de pasivo que haya, (incluso los pasivos por deudas que la empresa tenía con el Estado o con otros entes públicos) y paga el remanente. O no paga nada. Eso quiso hacer el estado en el caso de Aerolíneas y le salió mal, porque finalmente tuvo que pagar (no recuerdo si eran 300 o 500 millones de dólares) que el Estado sostenía que eran deudas de los ex concesionarios de Aerolíneas. Esto fue a discusión en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias, dependiente del Banco Mundial) y el Estado allí perdió, no recuerdo si total o parcialmente.
¿Qué diferencia tiene esto con el cramdown? Todo iba en camino de la expropiación. Para realizar esto se tomaba la decisión de intervenir, evento que seguramente iba a ser provisorio, menos que la ocupación temporánea porque su función era sólo para evitar que pasara algo que ampliara los riesgos de la empresa; la intervención estaba allí para defender el status quo hasta tanto ocurriera la puesta en funciones de un nuevo directorio. Tal cómo ocurrió en YPF.
A partir de ese momento desaparece el interventor; el Congreso actúa con mucha velocidad, se vota la expropiación, el Estado paga y se hace de una nueva empresa. Porque desde el 99, o desde el 2001, 2002 a la fecha poco a poco estamos volviendo a un sector público de dimensiones que se van pareciendo cada vez más a las que había en 1989.
¿Qué diferencias tiene esto con el cramdown? Cramdown es apretar, forzar: nos habla de una venta forzada, aunque no es una expropiación. El cramdown es un procedimiento que hubiera llevado al mismo resultado. Si en un concurso de acreedores no se llega a un arreglo con los acreedores, el juez puede disponer en determinadas situaciones la apertura de un registro para que allí se presenten los acreedores o terceros -cualquier tercero- que quieran comprar la empresa. Se hace un procedimiento de tasación de la empresa y ese procedimiento termina cuando se llega a un arreglo satisfactorio con alguno de los inscriptos; el primero que llegue a un acuerdo satisfactorio con los acreedores se queda con la empresa. Tiene que satisfacer a los acreedores. La diferencia que tiene con la expropiación es que con la expropiación yo supero el riesgo de que la empresa caiga en quiebra, permito que haya diversas ofertas que compitan entre sí. El Estado pone el tribunal de tasación y nada más. Para el Estado es mucho más directo y exclusivo el procedimiento expropiatorio. Esto en términos generales.
Si hablamos del caso Vicentín lo que debemos preguntarnos es si tenía sentido que Vicentín sea estatal. Si eso no tiene sentido, todo lo demás se vuelve abstracto.
La ley de expropiaciones tiene una prerrogativa sobre el sistema concursal, no cabe duda.
En Estados Unidos ha habido un caso de ocupación de este tipo hecha por el gobierno federal durante la guerra de Corea en una fábrica de acero que estaba paralizada por un grave conflicto sindical. La producción de acero en ese momento era de importancia estratégica para la guerra, no sólo para el episodio de Corea sino por la perspectiva de una tercera guerra mundial, y este conflicto gremial ponía en peligro la seguridad del Estado. Entonces el Estado ocupó la empresa a través de una norma, una especie de decreto de necesidad y urgencia, una orden ejecutiva, que la Corte posteriormente declaró inconstitucional (lo hizo después que terminó la guerra de Corea; la Corte quería sentar un principio jurídico pero, con prudencia, no quiso no obstaculizar la estrategia que estaba llevando adelante el gobierno de ese momento). Declaró la inconstitucionalidad. No lo hizo por la ocupación en sí, sino porque el Congreso se había expedido antes y había dado una solución que fue luego alterada por la orden del Ejecutivo. El Congreso había promovido un sistema de arbitraje y arreglo amigable entre empleador y empleados, que probablemente en la práctica no se iba a cumplir y por eso el Poder Ejecutivo determinó esa salida por decreto. Pero la Corte no cuestiono ni en la orden ejecutiva ni la ocupación. En este aspecto nuestro DNU es más fuerte que aquellas órdenes ejecutivas, porque nuestro DNU equivale a una ley, y aunque hubiera una ley anterior, una disposición previa del Congreso, un DNU posterior prevalecería, porque la ley ley posterior deroga la anterior.
Volviendo al sentido de la expropiación, al para qué, y haciendo una comparación con el caso de YPF, si lo que se quiere asegurar es el comercio exterior, problemas de sobre o subfacturación o asegurar la producción misma, la expropiación debería ser dejada como última ratio. El Estado tiene en sus manos mecanismos regulatorios para poder controlar todo eso sin meterse en la empresa. Es más connatural tener una junta nacional de granos que expropiar una empresa privada, que se puede regular sin necesidad de que el Estado sea el propietario.